建工企业里面承包拖累制是建工企业与里面职工签订的一种拖累制合同关系，将说合的成立工程形式交由里面职工实验施工，并在合同中商定里面承包东谈主对工程所承担的拖累以及对应的权益及利益分红。

历久以来，在成立工程范围对于里面承包拖累制步履的性质界定一直存在学理争议和实践疑难问题，其中主要贴近在里面承包和挂靠步履的界定，以及里面承包合同与办事合同的界定。

因此，笔者以为有必要就建工企业开展里面承包拖累制步履的性质伙同司法审判案例及相干司法不雅点进行界定，并就实务裁判情况回归相应重点，为建工企业开展里面承包拖累制提供相应的合规提议。

一、里面承包拖累制的沿革

建工企业里面承包拖累制，不错说是一项“历史悠久”的轨制，最早产生于我国打算经济时间，是在打算经济时间，为管制企业在“旱涝保收”情况下工程上成果低下，导致商场效益减损而竖立的轨制。因此在1987年，原国度打算委员会等部门发布《对于改良国营施工企业筹划机制的多少端正》，其中第2条服气“施工企业里面不错根据承包工程的不轸恤况，按照扫数权与筹划权稳妥分离的原则，实行多眉目、多形式的里面承包筹划拖累制……无论选择哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确两边的责权益关系”。

上述端正为国营施工企业开展里面承包拖累制提供了轨制依据，在这之后《全民扫数制工业企业承包筹划拖累制暂行条例》[1]等文献的发布也再次明确了建筑企业不错通过里面承包拖累制来激励坐褥成果。

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然则在里面承包拖累制膨胀的初期，因为还具有热烈的打算经济色调，因此里面承包拖累制不要说扣问其合同服从或认定程序等问题，就其是否属于法律纠纷的问题，都存在一定的穷苦，根据最妙手民法院法（研）发〔1985〕28号《对于加强经济审判责任的见知》第2条第2项，“很多企业里面的经济纠纷条目法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上司主管机关处理。企业里面的承包合同纠纷，大部分应由企业或其上司主管机关调度；少许数违抗法律，必须由东谈主民法院受理的，东谈主民法院应予受理。”也即是说，在打算、行政色调浓厚的情况下，法院基本不受理里面承包拖累制合同的纠纷。[2]

跟着我国经济社会的不竭发展，我国也从打算经济时间讲求进入中国特质社会主义商场经济时间，在强调公有制为主体的前提下，也充分线路商场经济的上风，来激励商场主体活力。因此对于此前建筑企业里面承包拖累制的派头不管是表面界如故实务界都以为应当将其认定为一种讲求的合同关系，极度是对于里面承包东谈主与企业之间发生了纠纷的，应当以合同关系纠纷来处理，这一丝上还是达成了共鸣。

然则因为里面承包拖累制的端正，极度是在建工范围实验都是来自于上世纪的行政公法和大都的司法案例，并无现行法律的端正，因此实务中怎样认定里面承包拖累制的性质就成为争议的焦点。

二、对里面承包拖累制性质界定的分野

基于前文的叙述，里面承包拖累制因为莫得法律的明确界定，因此在实践中对于其性质的界定就会影响司法审判中对于其是否适用成立工程施工合同纠纷案由来进行处理以及是研究定其合同服从产生庞大的影响，具体来说便是里面承包拖累制存在不被认定为对等合同关系的风险，以及被认定为对等合同关系，然则进而被认定为挂靠关系，导致合同无效的风险。具体来讲，不错分为以下两个问题张开扣问。

（一）里面承包拖累制和办事关系

对于里面承包拖累制下所签订合同的性质，有不雅点以为里面承包拖累制是一种办事关系，但也有不雅点以为里面承包拖累制是一种对等的经济协调合同。基于这种不雅点的不同，对于里面承包拖累制的主张产生了分野。

1. 办事关系说

以为里面承包拖累制属于办事关系的主要依据来自原办事部办公厅《对于履行企业里面承包拖累合同的争议是否受理的复函》（劳办发〔1993〕224号），在该复函中以为要是承包合同中包含工资福利等应在办事合同中端正的办事权益义务内容，该合同即具有办事合同的属性，职工与企业因践诺该属性的合同产生争议，应当属于办事争议。还有不雅点以为因为建筑企业里面承包拖累合同的主体是用东谈主单元的建筑企业和与之具有办事关系的办事者，二者之间具有管制与被管制、专揽与被专揽的关系，属于不对等主体，何况办事者除在合同中受到合同不竭外，还受到企业相识的不竭，此外违抗里面承包拖累合同的，还需要罗致用东谈主单元的行政管制刑事拖累，因此两边之间不应适用对等主体之间的合同关系，而是通过办事关系来处理。[3]还有不雅点从办事合同与里面承包拖累合同之间具有高度相同性的角度，以为里面承包拖累合同实验上便是办事关系。[4]

2.对等合同说

以为里面承包拖累关系是一种对等合同关系的不雅点也在实务中不竭显现。

领先，在2016年东谈主社部就将前文“劳办发〔1993〕224号”文献给以打消，因此224号文所确立的以办事关系处理里面承包拖累关系的依据还是不复存在。

其次，在办事部发布的《对于履行企业里面承包拖累合同的争议是否受理的复函》中也明确，承包东谈主与施工企业发生纠纷的，里面承包合同受《合同法》颐养，事理如下：

（1）诚然施工企业里面与承包东谈主之间具有隶属关系，然则，此种隶属关系并不影响通盘里面承包合同的根底内容。里面承包合同内容体现了合同法意念念上合同所具有的对等、自觉、等价有偿等原则。

（2）里面承包合同也体现了对价原则。施工企业允许里面承包东谈主使用其天禀是为了取得管制费，而里面承包东谈主支付管制费是为了取得企业天禀的使用许可，进而取得里面承包的收益，管制费与收益组成对价。[5]

3.司法实践中的旅途

对于主张上分野，也径直导致了在司法实践对于这一问题也产生了不同的旅途。

（1）民事合同旅途

在山东省滨州市中级东谈主民法院作出的（2019）鲁16民终646号判决中，法院以为，上诉东谈主（原审原告）向法院告状肯求判决被上诉东谈主（原审被告）支付工程款300000元及利息、某司就被上诉东谈主（原审被告）的民事拖累负连带拖累，提供了其与被上诉东谈主（原审被告）签订的《单元工程施工风险承包拖累合同书》，该合同实为企业里面承包合同，从合同的内容来看，上诉东谈主（原审原告）与被上诉东谈主（原审被告）签订该合同期法律地位对等，权益义务一致，因此，因履行该合同而发生的纠纷应属于对等主体之间的民事纠纷，属于东谈主民法院受理民事案件的范围。

在临海市东谈主民法院作出的（2019）浙1082民初313号判决中，法院以为，本院以为，根据台州铭星干豫公司与李盘龙签订的《形式司理协调契约》，李盘龙在合同期内以形式司理的身份承包工程，该承包方式是历久的，厚实的，且从契约内容以及实验履行情况来看，台州铭星干豫公司对李盘龙过头施工的工程具有管制的步履并在资金等方面给以复旧，两边签订的合同系里面承包合同，正当有用。

（2）办事合同旅途

实践中除了按照一般民事合同认定里面承包的案件外，还有一些案件仍会认定里面承包合同是一种办事合同，进而不在成立工程合同纠纷中处理的，如：

（2017）川11民终996号

乐山市中级东谈主民法院

法院以为争议焦点二是上诉东谈主与被上诉东谈主之间就本案的法律关系是单元与里面职工之间的办事关系如故成立工程里面承包关系。成立工程里面承包关系是承包东谈主自筹资金，自行组织施工，自主筹划，首肯盈亏，清静核算的特征。经本案查明事实，涉案工程中被上诉东谈主陈伟行为上诉东谈主的形式司理对外管制，在已奏效的成立工程纠纷案中被认定为代表一品公司诓骗的职务步履，被上诉东谈主是按照应事合同商定在上诉东谈主公司处领取工资，上诉东谈主为其缴纳社保，故两边当事东谈主以在工程中实验履行步履标明上诉东谈主与被上诉东谈主之间，实验上是单元与里面职工之间的办事关系，上诉东谈主一品公司对被上诉东谈主陈伟行为工程形式司理职务的里面管制步履和责任内容安排。而两边之间并不相宜成立工程里面承包的法律关系特征。

（2013）鄂恩施中民终字第00836号

恩施土眷属苗族自治州中级东谈主民法院

伙同A公司总司理周某与上诉东谈主李某签订的“江坪河水电站场内2#公路工程形式司理拖累契约书”“江坪河水电站场内4#公路工程形式司理拖累契约书”两份契约的契约宗旨及契约中两边商定的“奖罚办法”“考查与罢了”等内容看，该两份契约中的奖励应认定为两边签订的聘请契约第四条中的“奖励”，是上诉东谈主李某在上诉东谈主A公司责任时辰工资、福利的组成部分。因此，两边因履行该两份契约发生的纠纷，应认定为两边履行办事合同历程中发生的纠纷，根据前述司法说明的端正，该纠纷属于东谈主民法院受理办事争议的范围。

（2016）鲁07民终837号

潍坊市中级东谈主民法院

从两边对《工程承包里面风险承包合同》的履行情况来看，上诉东谈主认同成立方将工程款径直支付给上诉东谈主单元，并主张因此所发生的用度经被上诉东谈主署名认同后由上诉东谈主支付，被上诉东谈主对此不予认同，称上诉东谈主遥远未与被上诉东谈主进行结算，且上诉东谈主未能提供被上诉东谈主认同施工用度的相干左证，故不可认定被上诉东谈主在组织相干施工历程中，有清静核算、决定资金管制使用等筹划自主权，伙同两边间存在办事合同的事实，应认定两边签订承包合同仅仅企业里面的管制设施，两边间仍为管制与被管制的关系，不属于对等合同主体间的关系，两边间的纠纷不应行为合同纠纷给以受理。

4.司法不雅点的汇总

在部分建筑业大省，由于相干案件数目的积累，法院也相应的对该问题进行了司法不雅点的汇总额明确，同期相应的行业协会和组织也在专科著述中对此问题给予了相应的回话，具体如下表：

不雅点起首

不雅点内容

2010年《江苏省高等东谈主民法院成立工程施工合同案件审理指南》

里面承包筹划是一种坐褥筹划的激励机制，合理使用好里面承包筹划故意于增进企业职工的坐褥筹划积极性、拖累性，促进企业坐褥筹划水平的擢升，要是将里面承包合同纠纷一概拒之诉讼以外，不利于促进里面承包筹划轨制的健康发展，也不利于两边的权益得到馈遗。

然则在处理里面承包合同纠纷时，应当贯彻权益与义务相一致及充分保护办事者的原则，总体而言，应由承包东谈主享有的权益应给以充分保护，对企业条目承包东谈主承担的义务显著不稳妥、拖累过重的应给以研究或颐养。

《中国成立工程施工合同法律全书词条释义与实务相易》[6]

里面承包合同应受颐养民商事合同关系的相干法律公法的不竭，但其中如有波及办事者权益保护问题的，应根据《办事法》等相干法律进行颐养。

至此，里面承包拖累制的主张分野就此确立，即除非具有显著的办事性质，其余的里面承包合同应当按照对等的合同关系来处理。

（二）里面承包拖累制和挂靠

在扣问完里面承包拖累制的性质争议问题后，还需要管制里面承包拖累制被纳入成立工程施工合同纠纷范围处理后，与挂靠步履之间的区分。

1.被认定为里面承包拖累制

当在成立工程施工纠纷范围内处理里面承包拖累制时，被认定为里面承包拖累制，即会认定里面承包拖累制下所签订的合同有用，相干的权益义务则需要十足按照合同商定来践诺。

（2018）沪02民终3487号

上海市第二中级东谈主民法院

从吴某和B工程有限公司之间签订的2010年承包契约反应出的两边权益义务来看，两边之间存在管制关系，而非简便的挂靠关系；其次，吴某与B工程有限公司之间签订有办事合同，B工程有限公司向吴某支付工资并为其缴纳社保；再次，工程施工合同的履行历程中，对外均所以B工程有限公司的口头进行，扫数工程款都所以B工程有限公司口头收取及对外支付，在相干付款审批单及里面转账支票中，吴某均是行为分公司司理进行署名说明。故该院以为吴某与B工程有限公司之间系里面承包关系而非挂靠关系，因此原告在本案中对于2010年承包契约书中违抗建筑法第二十六条的端正的主张清寒依据。综上原告对于系争2010年承包契约书无效的主张清寒依据，不予复旧。

根据《建筑工程发包与承包违法步履管制办法》第9条端正“挂靠，是指单元或个东谈主以其他有天禀的施工单元的口头承揽工程的步履。前款所称承揽工程，包括参与投标、签订合同、办理相干施工手续、从事施工等举止。”

而根据《新建工司法说明》第1条之端正“成立工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的端正，认定无效：莫得天禀的实验施工东谈主借用有天禀的建筑施工企业口头的”。

因此，一朝里面承包拖累制被认定为挂靠即会导致合同被认定为无效。

2.被认定为挂靠

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(2019)苏民申2191号

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江苏省高等东谈主民法院 

诚然朱某与C集团签订了办事合同，然则却商定以完成案涉工程为办事合同期限；朱某与C集团常州分公司签订了承包契约，商定由朱某承包案涉工程，包工包料，按固定比例2%上缴承包利润；案涉工程施工中，朱某以建工集团分支机构口头临外开展举止，自行组织施工，自筹资金，自主筹划，首肯盈亏；伙同朱某在公安机关的呈报以及C集团在江苏省南京市中级东谈主民法院作出的奏效裁判中自认朱某是案涉工程的实验施工东谈主，二审认定朱某与C集团之间系挂靠关系，上述办事合同实验是躲避法律，隐敝挂靠施工之实，固定比例上缴承包利润实验是管制费，并进而认定两边当事东谈主签订的成立工程施工合同无效，并无不妥。

3.界定里面承包拖累制和挂靠的要件

对于界定里面承包拖累制和挂靠的区别，各地高等法院也根据我方辖区内的审判情况进行了相应的回归，其中部分法院给出了判断里面承包模式的要件：

不雅点起首

不雅点内容

2008年《福建省高等东谈主民法院对于审理成立工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

成立工程施工合同的承包东谈主与其下属分支机构或职工就所承包的沿途或部单干程施工所签订的承包合同为企业里面承包合同，属建筑施工企业的一种里面筹划方式，法律和行政公法对此并不退却，承包东谈主仍应答工程施工历程及质地等进行管制，对外承担施工合同的权益义务。当事东谈主以里面承包合同的承包方无施工天禀为由主张合同无效的，不予复旧。

2012年《浙江省高等东谈主民法院民事审判第一庭对于审理成立工程施工合同纠纷案件多少疑难问题的解答》

怎样认定里面承包合同？怎样认定其服从？成立工程施工合同的承包东谈主与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的沿途或部单干程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、本领、拓荒、东谈主力等方面给予复旧的，可认定为企业里面承包合同；当事东谈主以里面承包合同的承包方无施工天禀为由，主张该里面承包合同无效的，不予复旧。

2012年《北京市高等东谈主民法院对于审理成立工程施工合同纠纷案件多少疑难问题的解答》

成立工程施工合同的承包东谈主将其承包的沿途或部单干程交由其下属的分支机构或在册的形式司理等企业职工个东谈主承包施工，承包东谈主对工程施工历程及质地进行管制，对外承担施工合同权益义务的，属于企业里面承包步履；发包东谈主以里面承包东谈主清寒施工天禀为由主张施工合同无效的，不予复旧。

2015年《四川省高等东谈主民法院对于审理成立工程施工合同纠纷案件多少疑难问题的解答》

建筑施工企业将其承包的沿途或部单干程交由其下属分支机构或在册的形式司理等本企业职工个东谈主承包施工，建筑施工企业对工程施工历程及质地进行管制，并在资金、本领、拓荒、东谈主力等方面给予复旧的，属于里面承包。

审判实践中，不错伙同下列情形抽象认定是否属于里面承包：（一）合同的发包东谈主为建筑施工企业，承包东谈主为建筑施工企业下属分支机构或在册的形式司理等本企业职工，两者之间存在管制与被管制的行政隶属关系的；（二）发包给个东谈主的，发、承包东谈主之间有正当的办事关系以及社会保障关系的；（三）承包东谈主使用建筑施工企业的建筑天禀、商标及企业称号等是履行职责步履，在建筑施工企业的管制和监督下进行形式施工，承包东谈主根据承包合同商定向建筑施工企业缴纳承包合同保证金的；（四）施工现场的形式司理或其他现场管制东谈主员罗致建筑施工企业的任免，转化和聘请的：（五）承包东谈主组织形式施工所需的东谈主、财、物及资金，由建筑施工企业给以协调复旧的；（六）承包东谈主在建筑施工企业和谐管制和监督下清静核算、首肯盈亏，承包东谈主与建筑施工企业按照承包合同商定对筹划利润进行分派的。（七）里面承包的对外民事权益义务主体为该合同发包东谈主建筑施工企业。

2022年《对于审理成立工程施工合同纠纷案件多少问题的解答》[7]

建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了办事关系的企业职工概况下属分支机构筹划管制，利用建筑施工企业特定的坐褥远程完成工程施工，对相干筹划管制权以及利润分派、风险承担等事项达成合意的，属于里面承包。当事东谈主以《最妙手民法院对于审理成立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（一）》第一条第一、二项端正主张合同无效的，东谈主民法院不予复旧。审判实践中，不错伙同下列情形抽象判断是否属于里面承包：（一）里面承包东谈主为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管制与被管制的隶属关系；（二）里面承包东谈主为个东谈主的，如本企业职工或在册形式司理等，其与建筑施工企业之间是否存在办事关系；（三）里面承包东谈主是否在建筑施工企业的管制和监督下进行形式施工，使用建筑施工企业的建筑天禀、商标及企业称号等是否属于职务步履；（四）施工现场的形式司理或其他现场管制东谈主员是否罗致建筑施工企业的任免、转化和聘请；（五）承包东谈主组织形式施工所需的资金、本领、拓荒和东谈主力等方面是否由建筑施工企业给以复旧；（六）承包东谈主与建筑施工企业是否分享利润、共担风险。

全体来看各省的司法不雅点在审查是否组成里面承包时，注重会教师几个维度：

（1）东谈主身关系上

建工企业与里面承包东谈主之间应当具有管制与被管制关系，发达形式即为里面承包东谈主是建工企业的分支机构概况是建工企业的里面职工，具有办事关系的。

（2）财产关系上

建工企业对里面承包东谈主给予资金、材料等方面的复旧，然则里面承包东谈主应当首肯盈亏，建工企业分歧盈亏承担风险。

（3）利润分派上

建工企业应与里面承包东谈主就利润分派进行商定，根据工程开展的情况不错对里面承包东谈主给以赏罚。

（4）承担拖累主体

建工企业对外就工程承担合同拖累，里面承包关系商定仅不竭建工企业和里面承包东谈主。

三、回归提议

回归来看，在实践中建工企业在开展确实的里面承包拖累制时，会堕入到“狗熊掰棒子”的捉襟露肘的状况中，为了幸免被认定为办事合同，就会在合同设立上弱化对里面承包东谈主的箝制和管制，幸免被认定为对里面承包东谈主具有专揽地位；而另一个极点则是为了幸免被认定为挂靠，对里面承包东谈主给予超出里面承包关系的管制和专揽。形成在实践中出现确实的里面承包制走向挂靠和办事关系两个极点的情况。

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据此，笔者以为，建工企业在选择里面拖累承包制时，领先应当保证合同被纳入对等民事合同的范围之内，即建工企业需要在合同商定和履行的历程中极度扎眼，不应超过一般民事合同的界限，导致里面承包被认定为办事关系，主要有以下几点：

1.应幸免在形式上采用“形式司理拖累”“公司形式拖累”等称号来签订合同；

2.在合同中对于形式的盈利分派及赏罚都应该与里面承包东谈主的工资相清静，不应与办事工资挂钩。要是两边明确在形式实施历程中不再单独披发工资，应当在合同中进行明确商定，即因为形式的实施，里面承包东谈主选择停薪留职的方式全身心插足形式成立，不再另外支取工资；

3.在隶属关系箝制上，企业应当保留里面承包东谈主相对的自主管制和有谋略权力，幸免在管制上与企业自己的管制机制重合，最终被认定为过度箝制；

4.企业还应当保证里面承包东谈主基本的首肯盈亏

在此基础上，对于对等民事合同的权益义务设立，还应当扎眼不要超出里面承包拖累制认定的程序，进而被认定为挂靠，具体有以下几点：

（1）在办事关系上，里面承包东谈主应当是流畅且历久与建工企业建立办事关系。

部分企业对于里面职工的管制存在较为唠叨的情况，极度是里面承包东谈主，因为其历久从事里面承包，建工企业可能会出现停发其工资、由其自行承担社保等情况，两边仅保执纸面上的办事合同关系，这种情况便是企业要幸免出现的。

（2）在专揽管制上，建工企业对于里面承包工程的管制不可冲突对等民事合同的箝制，然则也不可十足不进行管制。

在部分里面承包工程中，建工企业十足将工程管制放任由里面承包东谈主处理，对于工期、工程验收等沿途“撒手不管”。这种情况是建工企业应当扎眼幸免的情况。

（3）在契约签订限定上，应当签订施工合同在先，签订里面承包契约在后。

（4）在利润分派上，应当合理限定。建工企业不错按事前商定绩效方针的完成情况，给予里面承包东谈主一定比例的提成，概况端正里面承包东谈主上缴利润，给企业形成耗费的给予一定贬责。[8]

综上，因为当今法律规制上的缺位，导致实践当中出现建工企业无法平素开展里面承包拖累制的情况，笔者以为在将来的立法中应当磋商加多里面承包拖累制的相干端正。

天然，基于当今的立法情况，为幸免争议和风险的发生，建工企业在开展里面承包拖累制，签订合同期，应当均衡好与里面承包东谈主的权益义务折柳，既要幸免过分地强化里面管制性情，导致合同丧失一般民事合同的特征，被认定为办事合同，也要幸免被认定为挂靠导致合同无效的情况。

参考远程：

[1] 1988年由国务院颁布，其中第41条端正：承包筹划企业应当按责权益相伙同的原则，建立和健全企业里面经济拖累制，搞好企业里面承包

[2] 参见徐建明，建筑企业里面承包的法律念念考，载《法治谋划》2012年第10期

[3] 参见张航，建筑企业“里面承包筹划合同”法律探析，载《法制与社会》2014年第9期（中）

[4] 参见薛煜，简析劳务合同、承包合同与办事合同的互异，载《中国办事》2001年第7期

[5] 于立新：《成立施工企业里面承包与挂靠探析》，转引自 徐建民。成立工程里面承包的法律性质及风险防备，载《浙江万里学院学报》2014年3月第2期

[6] 第二版，常设中国成立工程法律论坛第八责任组著，法律出书

[7] 四川高院皆集重庆高院根据成渝地区审判陶冶发布

[8] 《江苏省高等东谈主民法院成立工程施工合同案件审理指南（2010）》第6条第2款第2项

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